这样一种深受教会法和宗教浸透和影响的西方法律,获得了神圣性和至上性,具有极强的宗教性,可以说,西方法律传统形成的过程,就是法律的神圣化的过程。
象征是一种朴素但很有效的交流思想的方式。当然,这个标准在事实上较难落实,只能要求传播者有一个概括的意图。
[9]它包括非语言的但有交流作用的行为。正如阿克顿勋爵所言:我所说的‘自由,意指这样一种保障:个人在尽其信奉的义务时,皆应受到保护,不受到权力和多数、习惯和意见的影响。如果是说话,它会发出吵闹声影响他人。假如那意见是错的,那么他们是调了一个差不多同样大的利益,那就是真理与错误冲突所产生出来的对于真理的更加清楚的认识和更加生动的印象。 注释: [1]在西方的传统中,表达(expression)一直被等同于言论(speech)言论自由是大多数国家宪法中的术语,而表达自由则是司法实践和法学理论中的术语,鉴于此,除了引用相关学者观点的需要外,本文都采用言论自由进行论述。
[34][美]唐纳德,M.吉尔摩:《美国大众传播法:判例评析》,梁宁等译,清华大学出版社2000年版,第95 -96页。是表达出来的思想而不仅仅是一种特殊的表达方式必须受到保护,如果第一修正案的价值要得到实现的话。[65]同前注[2],梁慧星书,第206页。
[69]无疑,就个体而言,其判断标准可能与社会理念一致,也可能低于或高于一般标准。 出处:《法学》2013年第10期 进入专题: 法律行为内容 强行性规范 公序良俗 。[58]同前注[2],我妻荣书,第262~264页。[28]同时在强行法中应斟酌其层次,考虑到法律否定法律行为的效力属于对意思自治的干预,应当从严控制。
[34]同前注[5],史尚宽书,第332页。[57]同前注[6],王泽鉴书,第234页。
同前注[4],陈卫佐译注书,第42页。[69]同前注[1],卡尔·拉伦茨书,第599页。因此,深入思考并明确相关问题至关重要。主要包括以下情形:一是过度危害他人的行为,如向他人供应某种价值微不足道的配件的商人,要求对方将价值大大超过所供产品的机动车辆所有权移转,即设定过度担保,或者债权人要求债务人承担为终身或独家服务的义务,[56]或者合伙人约定终身不得任意退伙的合伙契约等。
这是因为若将之作为一个要件,则那些置公序良俗于不闻不顾者就有使行为有效的可能。这样,才能使法律对意思自由的干预符合法律制度和体系的宗旨,使相关干预趋于合理且与社会成员所认可的一般理念相吻合。许中缘:《禁止性规范对民事法律行为效力的影响》,《法学》2010年第5期。[50]同前注[8],迪特尔·梅迪库斯书,第525页。
[60]其相对模糊的状态不仅说明任何分类均难以穷尽各种可能违反公序良俗的情形,[61]而且也决定各种分类考虑的标准或因素并非绝对或唯一,有时各种因素可同时并存,有时可单独存在,如违背人伦的行为往往也可理解为限制自由意志行为的具体表现。[56]同前注[8],迪特尔·梅迪库斯书,第522~523页。
[57]三是营业自由限制,包括不竞业和依同业规约对营业活动限制等情形,此类情形如涉及不正当竞争,且有损于同一营业进步或者消费者利益,也属于违反公序良俗的行为。譬如,占有他人之物者,构成侵占罪而违反强行法,若其将该物让与善意受让人,此时固然可依无权处分确定该行为无效,但不能以违反关于侵占罪这一强行性规定认定其无效。
[38]但善良风俗从外部法律道德转变为某种有效法律秩序本身所特有的评判标准,毕竟是司法将风俗道德价值具体化的结果,是对伦理中值得推崇的道德价值的认可。[42]亦即不能使违反公序良俗者通过意思自治的渠道而具有法律上的强制性,以达到合理维护和保障私法的自主性的目的。[48]三是违反性之关系伦理的行为,尽管性与道德和法律的关系随着社会价值观念的变迁,其究竟在何种情形下构成违反善良风俗尚值得研究,但通常仍认为以给付金钱而维持不正常性之关系属违背公序良俗的行为。第一,规范的性质和层次。另外,通常现实社会中占统治地位的道德原则上应与法律内在的伦理原则和价值相一致,但如果二者不一致,那么法律制度内在的伦理原则就应优先考虑。何况,概括性强行规定虽不像专门规定那样,具有明确规范和协调国家干预与意思自治关系的直接效果,但其作为连接公法与私法的纽带也兼具了禁止某种违法行为和限制意思自治的双重作用。
既然公序与良俗的实质和目标相同,那么在立法和司法层面上无论将之表达为公序与良俗还是仅显示善良风俗,只要能确定法律行为的内容违反其中一项即可认定其为无效。一旦涉及即应否定该行为的效力,绝不姑息。
反之,有些违反营业执照制约的行为,如无照接待游客的行为、违反公司竞业禁止规定的行为等,则原则上不构成否定法律行为效力的理由。[47]同前注[6],王泽鉴书,第235页。
[62]而在我国民法上不存在暴利行为的单独类型,《中华人民共和国民法通则》将之分为乘人之危和显失公平两种情形,且根据我国合同法都属于可变更或可撤销的行为。对于经营者在法定休息时间违反规定为出售行为,或逾越空间的经营如路边设摊的经营行为,无论其有无营业执照都不能否定其行为效力。
当事人行为与否是意志自由的结果,这意味着即使当事人行为时应予指责,但其从事的法律行为却可能是有效的。[5]民法此处所言违反法律应不包括宪法规定,宪法关于人权保护等规定对私法关系不具有直接规范效力,而应透过各个部门法规定的概括性条款实现其价值理念。[7]这意味着民法明确违反强制性或禁止性规定的法律行为无效的理由,并非单纯为制约某种行为成为法律行为的内容,以实现强行法限制意思自由的目的,更重要的是使之成为连接公法与私法的管道,体现和维护法律秩序或制度的无矛盾性,[8]以实现各个法律部门协调一致规范和调整相应法律关系的功能。[4]在理论上,民法的如此规定被统称为概括性强行规范,它可分为强制性规定和禁止性规定,前者是指法律命令应为某种行为的规定。
第一,应明确公序良俗仅指一般利益和秩序范畴。[45]同前注[2],我妻荣书,第255页。
对此类问题,民法理论和实务中观点不一。也就是说,唯有确定民法中没有专门规定行为无效后果且该行为又是违反强行法时,民法规定的概括性条款才有用武之地,以此作为认定某行为无效的适用依据。
第一,法律行为内容违反基本伦理包括婚姻家庭和职业等伦理。[49]同前注[6],王泽鉴书,第236页。
[31]同前注[2],我妻荣书,第248页。[36]参见《德国民法典》第138条(同前注[4],陈卫佐译注书,第42页)。一般而言,大陆法系国家立法均将之作为可撤销行为。而这一标准理应是现实社会中占统治地位的道德,亦即为了一个有秩序的共同生活必须具备的一个最低道德规范,其实这属于一般标准,如此推导的结论是违反善良风俗也就违反了公共秩序。
[44]据此可呈现的主要形态包括如下几个方面。[72]如此评判思路的确定,不仅与行为能力欠缺的判断原则一致,而且不会使行为效力处于未定状态而失去安全性和稳定性。
无疑,考虑到民法中行为性质复杂,法律对其要求和谴责程度并不统一等因素,一味地认为违反强行法的行为都自动成为完全无效行为的观点显然不足取。[33]但若法律对其时空有严格要求者,则另当别论,如不在特定交易场所而为的股票交易等行为就应被认定为无效,即使其有交易资质也无济于事。
而且,其既可指防止无限制意思自由损害国家或家庭秩序等政治公序的行为,又逐渐渗透于与市场经济活动有关的经济公序行为,更重要的是其功能也已扩张成为保护弱者尤其是消费者和劳动者等个体利益的工具,而不仅停留于指导。二是因与金钱利益结合而带有反社会性或违反公共秩序,如证人为真实证言而约受金钱利益、公务员行使正当职务而约受报酬等。